申请人：某建设集团有限公司

被申请人：舟山市普陀区住房和城乡建设局

第三人：舟山某房地产开发有限公司

申请人不服被申请人注销2020年1月17日颁发的鲁家峙岛某住宅项目（一期）XXX1号建筑工程施工许可证，于2022年3月26日重新颁发施工单位为某某建设集团有限公司的XXX2号建筑工程施工许可证的行为，于2022年4月2日向本机关申请行政复议。因复议请求不明确，本机关于2022年4月11日向申请人邮寄送达行政复议补正通知书，要求其补正相关内容。直至2022年4月25日，申请人补正了相关材料，明确了复议请求，本机关对此案予以受理，并于2022年4月27日向被申请人送达行政复议答复通知书，被申请人于2022年5月6日向本机关提交行政复议答复书及相关证据材料。因本案与舟山某房地产开发有限公司有利害关系，本机关依法通知其作为第三人参加行政复议。本案现已审理终结。

复议请求：撤销被申请人注销2020年1月17日颁发的鲁家峙岛某住宅项目（一期）XXX1号施工许可证的行为。

申请人称：申请人承建的舟山某住宅项目为某集团表外项目，建设单位为第三人。因受某集团资金链断裂、巨额负债等系统风险的影响，欠付申请人工程款本金达2.49亿元。2021年10月10日，申请人在舟山市中级人民法院（以下简称“舟山中院”）提起诉讼。2022年3月2日，第三人在案件庭审过程中提出反诉。同年3月18日，舟山中院在未对本诉进行任何处理的情况下，先行对第三人的反诉请求作出了（2021）浙09民初X号判决：（1）双方的施工合同于2022年3月2日解除；（2）申请人于判决生效起7日内从施工现场整体搬离。在第三人拖欠申请人巨额工程款的情况下，舟山中院未就申请人本诉进行判决，先行对违约方第三人的反诉请求进行裁判，并要求守约方撤离现场，严重有失公允，申请人已向浙江省高级人民法院提起上诉。在法院作出最终的生效判决前，第三人拖欠申请人巨额工程款未支付，该工程目前虽处于停工状态，但双方的合同关系并未解除，申请人仍是该工程项目的施工总承包单位，有权继续占有施工现场直至第三人付清款项。被申请人在无法院生效判决的情况下违法变更施工许可证，导致建设单位与新施工单位以此为由强行进场施工，严重侵害了申请人的合法权益。综上，申请人提出行政复议申请，请求复议机关依法支持其复议请求。

被申请人答复称：一、被申请人针对鲁家峙某住宅项目（一期）实施施工许可证管理主体适格。鲁家峙岛位于舟山市普陀区行政区划内，被申请人作为区域内住房城乡建设主管部门，依照《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，针对该工程施工许可证的注销及颁发行使行政职能，主体适格。二、原鲁家峙岛某住宅项目（一期）工程施工许可证注销程序合法。依照《建筑工程施工许可管理办法》第五条规定，建设工程项目如施工单位发生变更的须重新领取施工许可证。本案中鲁家峙岛某住宅项目（一期）因种种原因建设单位与施工单位已经达成原建设工程施工合同解除的合议，申请人已明确不再继续承建该工程项目，施工单位变更为某某建设集团有限公司，为此须重新申领施工许可证，而原施工许可证须注销。2022年3月23日，第三人通过网上行政审批系统申请鲁家峙岛某住宅项目（一期）建筑工程施工许可证注销，3月26日申请装修工程施工许可证注销。同日，第三人向被申请人提交书面申请及（2021）浙09民初X号之一民事判决书。该判决书判决申请人与第三人在2020年7月14日签订的《舟山某地块首一期主体及配套建设工程施工合同》于2022年3月2日解除。同时，根据判决书描述，双方对于该施工合同的解除已经达成合议，不存在争议，被申请人予以注销施工许可证依据充分、程序合法。目前，上述民事判决已经浙江省高级人民法院审理作出终审判决，维持原判。三、被申请人重新颁发鲁家峙岛某住宅项目（一期）施工许可证内容正确、程序合法。第三人通过网上电子审批系统申请办理鲁家峙岛某住宅项目（一期）施工许可证，并提交了符合《建筑工程施工许可管理办法》第四条要求的相关材料。经审查资料齐全，被申请人为此对其颁发相应的施工许可证，内容正确、程序合法。综上，建设工程项目施工单位变更须重新申领施工许可证，在建设单位与原施工单位已经达成合同解除合议的情况下，被申请人注销原施工许可证，颁发新证主体适格、内容正确、程序合法。

第三人未提交书面意见。

经审理查明：第三人系鲁家峙岛某住宅项目（一期）工程项目的建设单位，经申请取得由被申请人颁发的鲁家峙岛某住宅项目（一期）建筑工程施工许可证（编号：XXX1），载明施工单位为申请人。2022年3月23日，第三人通过浙江省建筑工程施工许可信息化管理系统申请注销“鲁家峙岛某住宅项目（一期）”建筑工程施工许可证（编号：XXX1），注销原因为项目总承包单位更换，并通过系统提交了舟山中院（2021）浙09民初X号之一民事判决书。2022年3月26日，第三人向被申请人提交书面申请，申请注销“鲁家峙岛某住宅项目（一期）”施工许可证（编号：XXX1）及“鲁家峙岛某住宅项目（一期）装修工程”施工许可证，并申请重新办理施工许可。同时通过系统提交《申请建筑工程施工许可承诺书》（三份）、《中标通知书》、《浙江省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》、《浙江省建设工程施工图设计文件消防审查合格书》和《建设工程施工合同》等材料。同日，被申请人在系统上审批通过上述两项建筑工程施工许可证的注销申请，并向第三人颁发施工单位为某某建设集团有限公司的建筑工程施工许可证（编号：XXX2）。申请人不服，向本机关申请行政复议。

另查明，2020年7月14日，申请人与第三人签订《舟山某地块首一期主体及配套建设工程施工合同》，该合同约定建设工程即上述鲁家峙岛某住宅项目（一期）工程项目，由第三人发包，申请人承包。后申请人与第三人因该施工合同纠纷诉至法院，2021年12月22日舟山中院对此予以立案。2022年3月18日，舟山中院作出（2021）浙09民初X号之一民事判决书，判决申请人与第三人在2020年7月14日签订的《舟山某地块首一期主体及配套建设工程施工合同》于2022年3月2日解除，申请人于判决生效之日起七日内从《舟山某地块首一期主体及配套建设工程施工合同》施工地块整体撤离。申请人不服，提起上诉。2022年5月9日，浙江省高级人民法院作出（2022）浙民终X 号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本机关认为：依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款之规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。故被申请人负有本行政区域内实施建筑工程施工许可的法定职责。

根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款之规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。第五条规定，申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起七日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者五日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起七日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。

按照上述规定，建筑工程施工许可证是由建设单位向建设行政主管机关申请领取，而非施工企业申请领取，且施工单位发生变更的，应重新申请施工许可证。施工单位的确定和变更由建设单位决定，建设行政主管机关依建设单位的申请并审查其提交的证明文件是否符合条件决定是否给建设单位颁发施工许可证，施工单位并非施工许可法律关系的行政相对人。本案中，舟山中院民事判决书载明解除施工合同系申请人和第三人共同的诉讼请求，这说明申请人与第三人已就施工合同的解除达成合意，而第三人向被申请人提交的其与某某建设集团有限公司签订的建设施工合同表明案涉工程项目的施工单位已发生变更。在此情形下，第三人向被申请人重新申请领取施工许可证，并提交了符合条件的证明文件，被申请人经审查后审批通过第三人注销原施工许可证的申请，并向第三人颁发新的施工许可证，并无不当。

关于申请人认为“被申请人在无法院生效判决的情况下，违法变更施工许可证，导致建设单位与新施工单位以此为由强行进场施工，侵害了申请人的合法权益”的主张，本机关认为，申请人与建设单位即第三人之间的建设工程施工合同纠纷，可通过民事诉讼等途径解决，且浙江省高级人民法院已将双方施工合同的解除作出终审判决，据此申请人不再是案涉工程项目的施工总承包单位，其若继续占有施工现场，不利于推进案涉住宅项目建设，亦不符合全体业主的公共利益，故对申请人该项主张不予采纳。

综上，被申请人作出的注销编号为XXX1建筑工程施工许可证的决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人舟山市普陀区住房和城乡建设局于2022年3月26日作出的注销编号为XXX1建筑工程施工许可证的行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本复议决定书之日起15日内，依法向普陀区人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年六月二十四日